Ausência de interesse de agir. Não configuração. Julgamento do mérito, com fulcro no art. 515, § 3º, do CPC. Contribuição previdenciária

Ementa

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURAÇÃO. JULGAMENTO DO MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 515, § 3º, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXERCENTES DE MANDATO ELETIVO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART. 195, INCISO I. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.506/97. RESOLUÇÃO DO SENADO 26/2005. LEI 10.887/2004. COMPENSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL E PRESCRICIONAL. 1. Não há que se falar em carência de ação, uma vez que "...a possibilidade de restituição ou compensação extrajudicial dependerá do interesse do titular em utilizar-se dessa faculdade, não decorrendo daí falta de interesse de agir conforme sustentado pelo INSS. A Constituição Federal consagra, no art. 5º, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bastando, pois, uma pretensão resistida ou insatisfeita para o livre ingresso em Juízo" (AC 2006.38.06.001464-4/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma,DJ p.219 de 21/09/2007). 2. Ademais, a Portaria 133/2006, apenas configura o reconhecimento administrativo do crédito, não induzindo, assim, a falta de interesse processual. Outrossim, a via judicial não exige o exaurimento da via administrativa. 3. Ausência de interesse de agir afastada. Cabível o julgamento do mérito, com fulcro no art. 515, § 3º, do CPC. 4. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição/compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...)Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 5. De igual forma, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 6. Os recolhimentos foram efetuados em data anterior à vigência da Lei Complementar nº 118/05, razão pela qual fica afastada sua incidência plena, aplicando-se, à hipótese vertente, a prescrição decenal, ou seja, estão prescritas as parcelas anteriores a 2.9.1998 (ação proposta em 2.9.2008). 7. A contribuição previdenciária sobre a remuneração dos ocupantes de cargo eletivo municipal, estadual ou federal somente deve ser exigida após a vigência da Lei 10.887, de 21 de junho de 2004, respeitado o período nonagesimal. 8. Precedentes: AMS 199936000091629, 7ª Turma do eg. TRF/1ª Região, Rel.: Des.Federal Luciano Tolentino Amaral, DJU de 2-3-2007, p. 93; AC 200638100007446, 8ª Turma desta eg. Corte, Relª Des.Federal Maria do Carmo Cardoso, DJU de 11-4-2008, p. 430. 9. A instituição da contribuição sobre a remuneração dos agentes políticos, nos termos da Lei n. 9.506/97, restringe-se a determinada categoria de agentes políticos (ocupantes de mandato eletivo federal, estadual e municipal), não abrangendo os agentes políticos em sua totalidade. 10. Para a propositura da ação em que se objetiva o reconhecimento do direito à compensação de crédito tributário, é desnecessária a comprovação do recolhimento do tributo, porquanto cabe à Fazenda fiscalizar o procedimento, bem como exigir a documentação que julgar pertinente, inclusive, fazendo o lançamento de eventuais diferenças verificadas. 11. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01). 12. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 13. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 14. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que "...a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o 'entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes". (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.131 de 03/05/2010), deve ser aplicada a limitação de 30% ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada anteriormente à revogação do §3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 MAI 2009. 15. Apelação parcialmente provida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• deu provimento parcial à apelação
• nos termos do voto do Relator.