Litispendência - Prescrição

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - LITISPENDÊNCIA - PRESCRIÇÃO - IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO OU SUPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PAGA POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E/OU FUNDO DE PENSÃO. LEI Nº 7.713/88, LEI Nº 9.250/95 E MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.459/96 (ART. 8º). 1. In casu, entendo caracterizada, efetivamente, litispendência em relação aos apelantes José Fernandes de Oliveira e José Celso Zaccani quanto ao pedido de restituição do imposto de renda incidente sobre a complementação de aposentadoria atrelada ao 1/3 da contribuição à PREVI, vertida pelos mencionados promoventes. 2. Com efeito, sobre o tema, decidiu esta egrégia Corte de Justiça Regional que: "2. Se, em uma ação, se pede a não incidência do IRRF sobre 1/3 da complementação, em outra se poderia pedir, no máximo, a não incidência sobre a fração remanescente (2/3), não sobre o todo (3/3), eis que, assim se fazendo, haverá coincidência (aparente litispendência) em face de "um dos terços" da base de cálculo. 3. A maior amplitude do segundo pedido em face do primeiro caracteriza continência (art. 104 do CPC) e, no dizer do STJ (AgRg no AG nº 458.678/PR), "o art. 105 do [CPC] deixa ao juiz certa margem de discricionariedade na avaliação da intensidade da conexão." (AC 200434000269225, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1 - SÉTIMA TURMA, 06/11/2009) 3. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição/compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...) Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 4. De igual forma, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 5. In casu, os supostos recolhimentos foram efetuados em data anterior à vigência da Lei Complementar nº 118/05, razão pela qual fica afastada sua incidência plena. 6. A jurisprudência da Quarta Seção deste Tribunal, na esteira do entendimento uniformizador do colendo Superior Tribunal de Justiça, fixou a seguinte diretriz: a) Sobre os valores recolhidos às entidades de previdência privada pelo trabalhador, no período de vigência da Lei 7.713/1988 (1º/01/1989 a 31/12/1995), não deve incidir o imposto de renda quando do resgate ou do gozo da complementação de aposentadoria pelo beneficiário, sob pena de bitributação, haja vista ter sido o imposto de renda, em tal período, retido na fonte. b) Nova incidência de imposto de renda sobre os valores vertidos pelo empregado ao fundo de previdência privada na vigência da Lei 7.713/1988 importa bitributação, vedada no sistema tributário pátrio (REsp 1012903/RJ, 1ª Seção do STJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13/10/2008). c) A vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte. Deve ser comprovado que durante a vigência da Lei 7.713/1988 houve contribuição para a formação do fundo, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à inatividade. Demonstrado que houve nova incidência de imposto de renda, devida a repetição do indébito tributário (EIAC 1999.34.00.024798-3/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Quarta Seção, e-DJF1 p.1258 de 29/06/2009). 7. Nos termos do art. 69 do Regulamento Previ Plano I, os participantes em gozo do benefício de complemento de aposentadoria continuam contribuindo para a referida Caixa de Previdência, até o seu falecimento. "(...)Logo, demonstrado que houve nova incidência de imposto de renda sobre o resgate ou fruição do benefício correspondente ao quantum vertido pelo contribuinte, no período de 1º/01/1989 a 31/12/1995, devida a repetição do indébito tributário. (...) a vedação ao bis in idem não depende do momento do resgate ou do início da fruição do benefício pelo contribuinte. O que deve ser demonstrado é que durante a vigência da Lei 7.713/1988 contribuiu para a formação do fundo, à sua exclusiva custa, independentemente se mantida a atividade laboral ou se passado à condição de inativo." Precedentes da 1ª, 2ª e 3ª Regiões. 8. Em conseqüência, embora as aposentações de alguns dos autores tenham ocorrido anteriormente a janeiro de 1989, as documentações constantes dos autos indicam que as partes continuaram a contribuir para o fundo de previdência complementar. Daí porque se impõe o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente de imposto de renda sobre suas aposentadorias complementares, limitados ao que foi recolhido sobre as contribuições efetuadas por eles, no período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995 (vigência da Lei nº 7.713/88). 9. Prejudicado, em parte, o pedido em relação aos autores Jose Celso Zaccani e José Fernandes de Oliveira, considerando a existência de litispendência relativamente às parcelas por eles vertidas à PREVI, na proporção de 1/3. Extinção do feito, no ponto, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, V e VI do CPC). Em relação ao restante do pedido ( devolução da quantia equivalente a 2/3 das contribuições ( empregador e investimentos/lucros da entidade) efetuadas no período de 01/01/1989 a 31/12/1995) , o pleito é improcedente para todos os autores. 10. Em suma, não é devido o tributo em causa sobre as contribuições vertidas pelo participante durante a vigência da Lei nº 7.713/88 (período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995), incidindo, contudo, sobre as demais parcelas, bem como naquelas vertidas pelo patrocinador e os lucros dos investimentos do fundo, vez que caracterizam acréscimo patrimonial, fato gerador do IR (art. 43 do CTN). 11. Ademais, o STJ firmou-se no sentido de que: "Impende salientar que, quer se trate de resgates e benefícios decorrentes de contribuições, quer de rateio do patrimônio de extinta entidade de previdência privada, somente não há incidência do Imposto de Renda sobre o resgate de valores decorrentes das contribuições efetuadas pelo participante sob a égide da Lei 7.713/88. Quanto aos montantes pagos pelo empregador e aos ganhos provenientes de investimentos e lucros da entidade, há a incidência da exação. Precedente: AgRg nos EREsp 608.357/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006.4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 908.732/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 02/10/2008). 12. Juros de mora e correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - Resolução 242, de 03/07/01. A partir de janeiro de 1996, a correção monetária deve ser calculada exclusivamente pela taxa SELIC, que já engloba a correção monetária e os juros de mora, consoante o disposto no § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95. 13. Cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca. Condenação de José Celso Zaccani e José Fernandes de Oliveira em honorários advocatícios, para os quais fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), pro rata. 14. Prejudicado, em parte, o recurso quanto aos autores José Celso Zaccani e Jose Fernandes de Oliveira. No mais, não provido. Apelação parcialmente provida quanto aos demais autores. Apelação da Fazenda Nacional prejudicada.

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• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação de José Celso Zaccani e Jose Fernandes de Oliveira e deu parcial provimento à apelação quanto aos demais autores e julgou prejudicada à apelação da Fazenda Nacional
• nos termos do voto da Relatora.