PIS e COFINS - Inconstitucionlidade do § 1º do artigo 3º da lei nº 9.718/98 - Constitucionalidade das leis n. 10.833/03 e 10.637/02 - Compensação

Ementa

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - INCONSTITUCIONLIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98 - CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS N. 10.833/03 E 10.637/02 - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO (5+5) - CORREÇÃO MONETÁRIA - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 (RREE n. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840), por entender que tal dispositivo ampliou indevidamente o conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS, para englobar "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". Note-se, ainda, que não é possível a convalidação posterior dos aludidos dispositivos pela Emenda Constitucional n. 20/98. 2. "Não foi declarada inconstitucional a legislação superveniente à EC nº 20/98, que, conceituando faturamento como o "total das receitas auferidas (...), independentemente de sua denominação ou classificação contábil", o adotou como base de cálculo do PIS (art. 1º da Lei nº 10.637/2002) e da COFINS (art. 1º da Lei nº 10.833/2003), haja vista sua plena compatibilidade com a nova redação do art. 195, I, "b", da CF/88 (EC nº 20/98)" (AMS n. 2006.38.10.004441-3/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 09/10/09, pág. 439). 3. "Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, deverão ser observadas as seguintes leis: (a) para a Contribuição para o PIS, a LC 07/70, a LC 17/73, a MP nº 1.212/95, convertida na Lei nº 9.715/98, até o advento e a plena aplicabilidade (anterioridade nonagesimal) da MP nº 66, de 29/08/2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/2002; (b) para a COFINS, a LC 70/91, até o advento e a plena aplicabilidade (anterioridade nonagesimal) da MP nº 135, de 30/10/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003" (AC n. 2006.35.00.014135-6/GO, Rel. Juiz Federal Antonio Claudio Macedo da Silva (Conv.), 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 17/12/10, pág. 1867). 4. "Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170)" (AC n. 0001736-27.2006.4.01.3800/MG, Rel. Des. Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 10/12/10, pág. 362). 5. In casu, tratando-se de recolhimento de tributos antes da entrada em vigor da LC n. 118/05, sob a égide da Lei n. 9.718/98, e tendo sido ajuizada a segurança em 30 de julho de 2004, não há que se falar em prescrição. 6. A compensação deverá observar o artigo 74 da Lei n. 9.430/96 com as alterações advindas da Lei n. 10.637/02, então vigente quando do ajuizamento da ação, que possibilitou a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante simples entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados. 7. Há que ser ressalvado, ainda, que a Lei Complementar n. 104/01 introduziu no Código Tributário Nacional o artigo 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". 8. Ao Judiciário incumbe reconhecer e declarar o eventual direito à compensação, ficando assegurada à autoridade administrativa a fiscalização desse procedimento para efeito de homologação, inclusive com a possibilidade de lançar eventuais diferenças apuradas no encontro de contas, de modo que a autorização judicial para a compensação e sua realização, não extingue, desde logo, o crédito tributário. 9. A correção monetária, aplicável desde o recolhimento indevido (Súmula n. 162 do S.T.J.), deverá observar a Selic (a partir de janeiro de 1996) com exclusão de outros índices a título de correção monetária ou juros de mora, pois já englobados na aludida taxa. 10. Apelação parcialmente provida. 11. Peças liberadas pelo Relator, em 02/03/2011, para publicação do acórdão.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma Suplementar DEU PROVIMENTO
• EM PARTE
• à apelação por unanimidade.