PIS e COFINS - Mandado de segurança e efeitos patrimoniais - Jurisprudência do t.r.f. Da 1ª região -inconstitucionlidade do § 1º do artigo 3º da lei n. 9.718/98

Ementa

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - MANDADO DE SEGURANÇA E EFEITOS PATRIMONIAIS - JURISPRUDÊNCIA DO T.R.F. DA 1ª REGIÃO -INCONSTITUCIONLIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI N. 9.718/98 - LEIS N. 10.637/02 E 10.833/03 - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO (5+5) - CORREÇÃO MONETÁRIA - APELAÇÃO DA UNIÃO IMPROVIDA - APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. 1. Cumpre destacar que "para a propositura da ação em que se objetiva o reconhecimento do direito à compensação de crédito tributário, é desnecessária a comprovação do recolhimento do tributo, porquanto cabe à Fazenda fiscalizar o procedimento, bem como exigir a documentação que julgar pertinente, inclusive, fazendo o lançamento de eventuais diferenças verificadas" (AMS n. 2005.35.00.022671-5, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e DJF1 de 24/07/09). 2. Ademais, conforme já decidido por este Tribunal, "O reconhecimento do direito à compensação, a se concretizar na esfera administrativa, sob o crivo do Fisco, não se confunde com pedido de repetição de indébito, nem, tampouco, configura violação à jurisprudência estabilizada: o mandado de segurança "constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (SÚMULA/STJ nº 213), mas "não é substitutivo de ação de cobrança" (SÚMULA/STF nº 269) nem "não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (SÚMULA/STF nº 271). 2. "O caráter preventivo do mandado de segurança (objetivando assegurar direito à compensação) afasta a aplicação do art. 18 da Lei n. 1.533/51 (decadência da impetração) (STJ, REsp n. 833.709/PE).." (AMS 2005.38.00.035257-2/MG, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv), Sétima Turma,e-DJF1 p.209 de 06/10/2008) ou, ainda, "...Por tratar-se, no caso, de "prestação de trato sucessivo", renovando-se a lesão ao suposto direito invocado a cada recolhimento da contribuição, não há falar em decadência da impetração..." (AMS 2006.38.09.002631-1/MG, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ p.225 de 05/10/2007) (AMS 200638000216985, Rel. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (Conv.), 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 14/08/09). 3. "Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170)" (AC n. 0001736-27.2006.4.01.3800/MG, Rel. Des. Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e-DJF1 de 10/12/10, pág. 362). 4. In casu, tratando-se de recolhimento de tributos antes da entrada em vigor da LC n. 118/05, sob a égide da Lei n. 9.718/98, até o advento das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, tendo sido ajuizada a segurança em 11 de novembro de 2005, não há que se falar em prescrição, pois atingidas apenas parcelas anteriores a 11 de novembro de 1995. 5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 (RREE n. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840), por entender que tal dispositivo ampliou indevidamente o conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS, para englobar "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas", não sendo possível falar-se em convalidação posterior dos aludidos dispositivos pela Emenda Constitucional n. 20/98. Note-se, ainda, que inexiste qualquer mácula quanto ao aumento de alíquota previsto no artigo 8º do diploma legal em destaque. 6. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º, artigo 3º, da Lei n. 9.718/98, devem ser observados os seguintes regimes de tributação: para a COFINS, a Lei Complementar n. 70/91 até 1º/02/04, (anterioridade nonagesimal da Lei n. 10.833/03) e para a contribuição para o PIS, as Leis Complementares n. 7 e 8/70 até 1º/12/02 (anterioridade nonagesimal da Lei n. 10.637/02), que incluem na base de cálculo a totalidade das receitas auferidas, em harmonia com a alteração promovida pela E.C. n. 20/98, isto em relação às empresas optantes pela tributação do imposto de renda sobre o lucro real, que é o caso da impetrante. Para aquelas optantes pela tributação sobre o lucro presumido/arbitrado, não se aplicam as novas leis. 7. A compensação deverá observar o artigo 74 da Lei n. 9.430/96 com as alterações advindas da Lei n. 10.637/02, então vigente quando do ajuizamento da ação, que possibilitou a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante simples entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados. 8. Há que ser ressalvado, ainda, que a Lei Complementar n. 104/01 introduziu no Código Tributário Nacional o artigo 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". 9. Ao Judiciário incumbe reconhecer e declarar o eventual direito à compensação, ficando assegurada à autoridade administrativa a fiscalização desse procedimento para efeito de homologação, inclusive com a possibilidade de lançar eventuais diferenças apuradas no encontro de contas, de modo que a autorização judicial para a compensação e sua realização, não extingue, desde logo, o crédito tributário. 10. A correção monetária, aplicável desde o recolhimento indevido (Súmula n. 162 do S.T.J.), deverá observar a Selic (a partir de janeiro de 1996) com exclusão de outros índices a título de correção monetária ou juros de mora, pois já englobados na aludida taxa. 11. Apelação da União improvida. Apelação da impetrante provida. 12. Peças liberadas pelo Relator, em 02/03/2011, para publicação do acórdão.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma Suplementar NEGOU PROVIMENTO à apelação da União e DEU PROVIMENTO à apelação da impetrante por unanimidade.