Ação ordinária - Pis/cofins - Inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da lei nº 9.718/98 - Leis 10.637/2002 e 10.833/2002

Ementa

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - PIS/COFINS - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98 - LEIS 10.637/2002 E 10.833/2002 - IRPJ: REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRAZO DECADENCIAL E PRESCRICIONAL - COMPENSAÇÃO. 1. Acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, tenho como critério determinante à linha de orientação emanada do STJ, no sentido de que, nestes casos de tributos lançáveis por homologação, o prazo prescricional para repetição se conta na modalidade "5+5", não havendo falar em efeito retroativo do art. 3º da LC nº 118, de 09.02.2005. (STJ, T1, REsp nº 752.165/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22/08/2005, p. 160) 2. Aliás, nesse ponto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: "(...)Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 3. A Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 4. O STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 357950, 390840, 358273 e 346084, se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). 5. Quanto à base de cálculo das contribuições em comento, a jurisprudência deste Tribunal segue a orientação firmada recentemente pelo col. Supremo Tribunal Federal, também decidindo pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. 6. Pacificada no âmbito do eg. Supremo Tribunal Federal, depois de muita discussão, a questão da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1º, da Lei 9.718/98, prevalece o disposto no art. 2° da Lei Complementar 70/91 para a determinação da base de cálculo da COFINS, até a eficácia das alterações promovidas na legislação tributária pela Medida Provisória nº 135/2003, qual seja, 1º/2/2004 (art. 68, I da referida MP), convertida na Lei 10.833, de 29/12/2003; e as Leis Complementares nºs 7 e 8, ambas de 1970, em relação ao PIS, até a Medida Provisória nº 66/2002, convertida posteriormente na Lei nº 10.637/2002. 7. Todavia, cabe observar que, posteriormente, com a edição das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, o conceito de faturamento foi equiparado ao de receita bruta, de forma válida, posto que em consonância com as alterações promovidas pela EC 20/98, inclusive ao art. 195, I, b, da Constituição Federal. 8. "A legislação aplicável para definição da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, se "faturamento" no conceito "estrito" (Lei nº 9.715/98 e LC nº 70/91), se "faturamento" no conceito "amplo" (Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), dependerá do enquadramento da sociedade como [a] contribuinte do IRPJ pelo lucro real ou, noutra linha, [b] pelo lucro arbitrado/presumido (determinante para fins de aferição da condição de contribuinte e do fato gerador), questão que atina com a dinâmica e o planejamento tributário-empresarial." (AC 2006.38.00.003566-1/MG; Relator Des. Federal Luciano Tolentino Amaral; Sétima Turma; data da decisão: 16/09/2008; publicação: 29/10/2008 e-DJF1 p. 491). 9. Demonstrada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, há que se acolher o pedido de repetição/compensação, ficando assegurados à Administração a fiscalização e o controle do procedimento utilizado pelo contribuinte no encontro de débitos e créditos. 10. Para a propositura da ação em que se objetiva o reconhecimento do direito à compensação de crédito tributário, é desnecessária a comprovação do recolhimento integral do tributo, porquanto cabe à Fazenda fiscalizar o procedimento, bem como exigir a documentação que julgar pertinente, inclusive, fazendo o lançamento de eventuais diferenças verificadas. 11. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01). 12. Tendo o pedido de restituição/compensação sido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637, de 30.12.2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei 9.430/96, possível a compensação com débitos referentes a tributos e contribuições de quaisquer espécies, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante a apresentação de declaração pelo contribuinte, conforme entendimento firmado pelo STJ. (REsp no 908.091/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 13 de fevereiro de 2007, publicado no DJ de 1º de março de 2007, p. 248). 13. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 14. Honorários advocatícios compensados, em face da sucumbência recíproca (art. 21). 15. Inconstitucionalidade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não admitida pelo órgão fracionário. Presunção de legitimidade mantida. Aplicabilidade das mencionadas leis às empresas optantes pelo regime do lucro real. 16. Apelações das autoras e da Fazenda Nacional não providas. Remessa oficial parcialmente provida, tão-somente para determinar que seja observada a disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão. No mais, fica mantida a sentença hostilizada.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento às apelações e deu provimento parcial à remessa oficial
• nos termos do voto da Relatora.