Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia do gross up. Coisa julgada afastada. Segurança denegada. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA DO GROSS UP. COISA JULGADA AFASTADA. SEGURANÇA DENEGADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito por reconhecer a existência de coisa julgada. A impetrante objetiva a exclusão da parcela residual do ICMS, calculada pela metodologia do gross up (cálculo por dentro), da base de cálculo do PIS e da COFINS, com amparo na superveniente Lei nº 14.592, de 2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior que garantiu a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais; e (ii) saber se é possível excluir a parcela residual do ICMS (gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A preliminar de coisa julgada deve ser afastada, pois a demanda anterior tratou do direito à exclusão do ICMS destacado (Tema nº 69 do STF), ao passo que a presente ação discute a forma de cálculo e a exclusão do resíduo decorrente do gross up. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), definiu expressamente que o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais. 5. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático de formação de preços e não corresponde ao imposto efetivamente destacado ou recolhido, inexistindo autorização para a sua exclusão autônoma. 6. A superveniência da Lei nº 14.592, de 2023, ao utilizar a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69 do STF, devendo a legislação ser interpretada em conformidade com o precedente vinculante. 7. Afastada a coisa julgada e estando a causa madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC, impõe-se a denegação da segurança no mérito. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Apelação desprovida. Tese de julgamento: 9. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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