Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia gross up. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA GROSS UP. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir a parcela residual do ICMS, calculada pela metodologia gross up, da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há três questões em discussão: (i) saber se ocorre a coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior que garantiu a exclusão do ICMS destacado; (ii) saber se a sentença é nula por vício citra petita; e (iii) saber se é possível a exclusão da parcela residual do ICMS, calculada por meio da técnica do gross up, da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive após a vigência da Lei nº 14.592/2023. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A preliminar de coisa julgada deve ser afastada, pois inexiste a tríplice identidade com a demanda anterior. O processo anterior discutiu o direito à exclusão do ICMS destacado, enquanto a presente ação debate a forma de operacionalização do cálculo pela metodologia gross up. 4. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita, pois o magistrado de origem enfrentou a matéria ao concluir que a pretensão buscava ampliar indevidamente o direito reconhecido na ação anterior. 5. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado nas notas fiscais, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 da repercussão geral (RE nº 574.706). 6. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático de formação de preços decorrente da incidência "por dentro" do ICMS, não correspondendo a tributo efetivamente pago ou destacado, o que inviabiliza sua exclusão autônoma. 7. A superveniência da Lei nº 14.592, de 2023, ao utilizar a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69 do STF, devendo a legislação ser interpretada em harmonia com o precedente vinculante da Suprema Corte. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 9. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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