Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia do gross up. Lei nº 14.592/2023. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA DO GROSS UP. LEI Nº 14.592/2023. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito por reconhecer a ocorrência de coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior, no qual foi garantida à impetrante a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se ocorre coisa julgada material em relação a processo anterior que discutiu a exclusão do ICMS destacado, quando a nova demanda visa à exclusão da parcela calculada pela metodologia do gross up com base na Lei nº 14.592, de 2023; e (ii) saber se é possível excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS calculado pela sistemática do gross up (incidência por dentro). III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Afasta-se a preliminar de coisa julgada, pois a presente demanda possui causa de pedir distinta, fundada na superveniência da Lei nº 14.592, de 2023, e discute a forma de operacionalização do direito (metodologia do gross up), questão autônoma não apreciada no mandado de segurança anterior. 4. Estando a causa madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC, cabe ao tribunal examinar diretamente o mérito da demanda. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral (RE nº 574.706/PR), delimitou expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao ICMS destacado nas notas fiscais. 6. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático de formação de preços decorrente da incidência por dentro (art. 13, § 1º, I, da LC nº 87, de 1996), não correspondendo a tributo efetivamente pago ou destacado, o que inviabiliza sua exclusão autônoma. 7. As alterações promovidas pela Lei nº 14.592, de 2023, nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, ao utilizarem a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliaram o alcance do Tema nº 69/STF, devendo ser interpretadas em harmonia com o precedente vinculante. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 9. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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