Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia gross up. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA GROSS UP. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o ICMS "incidido" (calculado pela metodologia gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorizar a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se, após a edição da Lei nº 14.592, de 2023, é possível excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS calculado pela metodologia gross up (incidência "por dentro") em substituição ao ICMS destacado na nota fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor destacado nas notas fiscais. 4. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático para a determinação da base de cálculo do ICMS, decorrente da sua incidência "por dentro", conforme o art. 13, § 1º, inc. I, da Lei Complementar nº 87/1996, não correspondendo a tributo efetivamente pago ou destacado. 5. As alterações promovidas pela Lei nº 14.592, de 2023, nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, ao utilizarem a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliaram o alcance do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal. 6. A interpretação da legislação superveniente deve observar o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, que limitou a exclusão ao ICMS destacado na nota fiscal, sendo inviável a utilização de metodologia diversa para ampliar o valor da exclusão. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado nas notas fiscais, não abrangendo o montante calculado pela metodologia gross up.

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