Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia gross up. Lei nº 14.592/2023. Tema nº 69 do STF. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA GROSS UP. LEI Nº 14.592/2023. TEMA Nº 69 DO STF. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir a parcela residual do ICMS, calculada pela metodologia do gross up (cálculo por dentro), da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a alegação de que a Lei nº 14.592/2023 alterou o critério de exclusão para o ICMS incidente na operação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se, após a edição da Lei nº 14.592/2023, é possível excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS calculado pela metodologia do gross up (incidência por dentro), em substituição ou de forma complementar ao ICMS destacado na nota fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), definiu expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do ICMS destacado nas notas fiscais. 4. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático para a determinação da base de cálculo do ICMS, decorrente da incidência por dentro prevista no art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/1996, não representando imposto efetivamente recolhido ou parcela autônoma passível de exclusão. 5. A alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.592/2023, ao utilizar a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69 do STF, devendo ser interpretada em harmonia com o precedente vinculante. 6. Inexiste respaldo jurídico para a exclusão de valores que superem o ICMS destacado na nota fiscal, sendo inviável a aplicação da metodologia do gross up para inflar o montante a ser deduzido da base de cálculo das contribuições federais. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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