Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia gross up. Lei nº 14.592/2023. Tema nº 69 do STF. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA GROSS UP. LEI Nº 14.592/2023. TEMA Nº 69 DO STF. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o ICMS calculado pela metodologia gross up (incidência "por dentro") da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensar os valores recolhidos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se, após a edição da Lei nº 14.592/2023, é possível excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS calculado pela metodologia gross up (ICMS "incidente"), em substituição ao ICMS destacado na nota fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), delimitou expressamente que o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao valor destacado nas notas fiscais. 4. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático para a determinação da base de cálculo do ICMS decorrente da sua incidência "por dentro", conforme o art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/1996, não representando o valor efetivamente pago ou destacado, nem autorizando a criação de parcela autônoma de exclusão. 5. As alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, ao utilizarem a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliaram o alcance do Tema nº 69 do STF. 6. A interpretação da legislação superveniente deve observar o precedente vinculante firmado pela Suprema Corte, o qual restringe a exclusão ao imposto destacado, inexistindo amparo para a aplicação de metodologia diversa. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela calculada pela metodologia do gross up.

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