Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia do gross up. Coisa julgada afastada. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA DO GROSS UP. COISA JULGADA AFASTADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por reconhecer a existência de coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior, no qual foi assegurado o direito de excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há três questões em discussão: (i) a nulidade da sentença por ausência de fundamentação; (ii) a ocorrência de coisa julgada em relação à demanda anterior; e (iii) a possibilidade de excluir a parcela do ICMS calculada pela metodologia do gross up (incidência por dentro) da base de cálculo do PIS e da COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Afasta-se a preliminar de nulidade da sentença, pois o juízo de origem examinou de forma motivada e fundamentada todas as questões essenciais para a resolução da controvérsia. 4. A preliminar de coisa julgada deve ser afastada, uma vez que a demanda anterior tratou exclusivamente da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais (Tema nº 69 do STF), ao passo que a presente lide discute a forma de operacionalização desse direito por meio da metodologia do gross up, configurando causa de pedir distinta. 5. No mérito, julgado com base no art. 1.013, § 3º, do CPC, é inviável a exclusão da parcela do ICMS calculada pela metodologia do gross up da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), delimitou expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo das contribuições federais corresponde ao ICMS destacado nas notas fiscais. 7. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático de formação de preços decorrente da incidência por dentro do imposto estadual, não gerando parcela autônoma de exclusão. 8. As alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 não ampliaram o alcance do Tema nº 69 do STF, devendo a expressão "ICMS incidente sobre a operação" ser interpretada em consonância com o precedente vinculante, que restringe o decote ao valor destacado na nota fiscal. IV. DISPOSITIVO E TESE: 9. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 10. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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