Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia gross up. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA GROSS UP. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a inclusão do ICMS calculado por dentro (metodologia gross up) na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a alegação de que a Lei nº 14.592, de 2023, alterou o critério de exclusão para o imposto incidente na operação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o processo deve ser suspenso em razão da afetação do Tema nº 1.364 do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) saber se é possível a exclusão da parcela do ICMS calculada pela metodologia do gross up da base de cálculo do PIS e da COFINS após a edição da Lei nº 14.592, de 2023. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A suspensão do processo com base no Tema nº 1.364 do Superior Tribunal de Justiça é incabível, pois a controvérsia afetada naquele tema é matéria distinta da exclusão do ICMS gross up da base de cálculo das contribuições. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral, definiu expressamente que o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais. 5. A metodologia do gross up constitui mero cálculo matemático para embutir o imposto no preço do produto, não representando valor efetivamente recolhido ou destacado, razão pela qual não pode ser utilizada para ampliar o montante a ser excluído. 6. A alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.592, de 2023, ao utilizar a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser interpretada em harmonia com o precedente vinculante. 7. A jurisprudência deste Tribunal consolidou o entendimento de que a exclusão do ICMS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, sendo inviável a aplicação de qualquer outro critério, como a técnica do gross up. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 9. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela calculada pela metodologia do gross up.

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