Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia do gross up. Lei nº 14.592/2023. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA DO GROSS UP. LEI Nº 14.592/2023. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o ICMS "incidido" (calculado pela metodologia do gross up) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sob o argumento de que a Lei nº 14.592, de 2023, ampliou o alcance do Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se a superveniência da Lei nº 14.592, de 2023, autoriza a exclusão do ICMS calculado pela metodologia do gross up ("por dentro") da base de cálculo do PIS e da COFINS, em substituição ao ICMS destacado na nota fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor destacado nas notas fiscais, afastando a possibilidade de adoção de outros critérios. 4. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático para a determinação da base de cálculo do ICMS "por dentro", conforme o art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar nº 87, de 1996, não correspondendo ao imposto efetivamente destacado ou pago pelo contribuinte. 5. A Lei nº 14.592, de 2023, ao alterar as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, para prever a exclusão do "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69 do STF, devendo a legislação superveniente ser interpretada em consonância com o precedente vinculante. 6. A Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2022, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 2.152, de 2023, ao limitar a exclusão ao ICMS destacado, não viola o princípio da legalidade e está em harmonia com a jurisprudência consolidada. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado nas notas fiscais, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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