Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia do gross up. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA DO GROSS UP. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir a parcela residual do ICMS, calculada pela metodologia do gross up (cálculo por dentro), da base de cálculo do PIS e da COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) a ocorrência de coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior que tratou da exclusão do ICMS destacado; e (ii) a possibilidade de excluir a parcela residual do ICMS (gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A preliminar de coisa julgada deve ser afastada, pois não há identidade de pedidos e causa de pedir com a ação anterior, a qual se limitou à exclusão do ICMS destacado (Tema nº 69/STF), ao passo que a presente demanda discute a exclusão da parcela residual calculada por dentro (gross up). 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), definiu expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do ICMS destacado nas notas fiscais. 5. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático de formação de preços e não autoriza a criação de parcela autônoma de exclusão. 6. A Lei nº 14.592/2023, ao utilizar a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69/STF, devendo ser interpretada em conformidade com o precedente vinculante que limita a exclusão ao imposto destacado. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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