PIS e COFINS. Ausência de prova pré-constituída. Provimento da remessa necessária. Apelação prejudicada

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME: 1. Remessa necessária e apelação cível interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito de concessionária de não recolher PIS e COFINS sobre receitas de hold back pagas por montadora, bem como para autorizar a compensação de valores recolhidos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se há prova pré-constituída da natureza jurídica das bonificações (hold back) recebidas pela impetrante e de sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, apta a justificar a impetração do mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo mediante prova pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória no rito especial da Lei nº 12.016/2009. 4. A análise da possibilidade de exclusão de bonificações (hold back) da base de cálculo do PIS e da COFINS pressupõe a comprovação da efetiva natureza jurídica dessas verbas. 5. É indispensável a apresentação de documentos que regem a relação comercial entre a concessionária e a montadora, tais como contratos, notas fiscais e instrumentos comerciais, para aferir as condições de concessão das bonificações. 6. A ausência de prova pré-constituída sobre o recebimento das bonificações e a exigência de sua inclusão na base de cálculo dos tributos impede a concessão da segurança, ensejando a extinção do feito sem resolução do mérito. 7. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do mandado de segurança por falta de prova pré-constituída prescinde de prévia manifestação da parte impetrante, por se tratar de exigência inerente à petição inicial. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Remessa necessária provida para denegar a segurança. Apelação prejudicada. Tese de julgamento: 9. A ausência de prova pré-constituída da natureza jurídica de bonificações comerciais (hold back) e de sua efetiva tributação impede a impetração de mandado de segurança para exclusão de tais valores da base de cálculo do PIS e da COFINS.

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