Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia gross up. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA GROSS UP. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de reconhecer o direito de excluir a parcela residual do ICMS, calculada por dentro (metodologia do gross up), da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive após a edição da Lei nº 14.592, de 2023, pode abranger a parcela residual calculada pela metodologia do gross up (cálculo por dentro) ou se deve limitar-se ao valor destacado nas notas fiscais. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático para a determinação da base de cálculo do ICMS, decorrente da incidência por dentro prevista no art. 13, § 1º, I, da LC nº 87, de 1996, não autorizando a criação de parcela autônoma de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), definiu expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do ICMS destacado nas notas fiscais. 5. As alterações promovidas pela Lei nº 14.592, de 2023, nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, ao utilizarem a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliaram o alcance do Tema nº 69/STF, devendo a legislação superveniente ser interpretada em conformidade com o precedente vinculante. 6. Não há respaldo jurídico para a exclusão de montante superior ao destacado na nota fiscal, sendo inviável a utilização da metodologia do gross up para ampliar o valor da exclusão. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado nas notas fiscais, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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