Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Metodologia do gross up. Coisa julgada afastada. Desprovimento do recurso

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. METODOLOGIA DO GROSS UP. COISA JULGADA AFASTADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, pelo reconhecimento de coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior. A impetrante objetiva afastar a coisa julgada e obter o direito de excluir a parcela do ICMS calculada por dentro (metodologia do gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a alegação de que a Lei nº 14.592, de 2023, alterou os parâmetros normativos ao prever a exclusão do ICMS incidente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há coisa julgada em relação a mandado de segurança anterior que tratou da exclusão do ICMS destacado; e (ii) saber se é possível excluir a parcela residual do ICMS calculada por dentro (metodologia do gross up) da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive após a edição da Lei nº 14.592, de 2023. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A preliminar de coisa julgada deve ser afastada, pois a demanda anterior discutiu apenas o direito à exclusão do ICMS destacado (Tema nº 69/STF), enquanto a presente ação debate a metodologia de cálculo e a operacionalização desse direito (técnica do gross up), o que configura causa de pedir distinta. 4. No mérito, com base no art. 1.013, § 3º, do CPC, a segurança deve ser denegada, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral, delimitou expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao ICMS destacado nas notas fiscais. 5. A técnica do gross up constitui mero expediente matemático de formação de preços e não corresponde a tributo efetivamente pago ou destacado, inexistindo amparo legal ou jurisprudencial para a exclusão de valores calculados por essa metodologia. 6. A Lei nº 14.592, de 2023, ao utilizar a expressão "ICMS incidente sobre a operação", não ampliou o alcance do Tema nº 69 do STF, devendo ser interpretada em conformidade com o precedente vinculante que restringe a exclusão ao valor destacado na nota fiscal. IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Apelação desprovida. Tese de julgamento: 8. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS limita-se ao valor destacado na nota fiscal, não abrangendo a parcela residual calculada pela metodologia do gross up.

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