Servidor público. Gratificação por exercício de função comissionada (CD-04). Distribuição de cargos em comissão e funções de confiança. Princípio da legalidade

Ementa

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA (CD-04). DISTRIBUIÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Pretende a parte autora seja declarado o seu direito ao correto enquadramento, conforme previsão em Decreto nº 22.548/98, aplicado pela Administração Pública, na classe/nível CD-03, a partir da data de sua respectiva nomeação, em 24/05/2010, no cargo de diretor do departamento de administração e planejamento (Diretor Administrativo) do campus de Bom Jesus da Lapa/BA, no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia - IF Baiano, ocorrida por meio da portaria n° 259, de 13 de maio de 2010, bem como seja declarado o seu direito de receber as diferenças remuneratórias do período em que passou a exercer o cargo comissionado em testilha e recebia valor “a menor” do que deveria em razão do errôneo enquadramento na classe CD-04 pela ré. Ademais, sustenta o enriquecimento ilícito da ré, em face do efetivo desempenho das atividades de diretor (CD-3), sem o percebimento da correspondente contraprestação pecuniária, posto que recebeu a gratificação do cargo (CD-4), no período mencionado. 2. Apesar dos artigos 61 e 62 da Lei nº 8.112/90 reconhecerem que é devido ao servidor ocupante de cargo efetivo, investido em função de direção, chefia e assessoramento, o pagamento de retribuição pelo seu exercício, a criação e a remuneração de tais funções de confiança, em respeito ao quanto preconizado pelos artigos 37, I e V e 61, § 1º, II, “c” da Constituição Federal, perfaz-se somente por meio de lei de iniciativa do Presidente da República, ficando, porém, a cargo dos órgãos da administração pública, por meio de ato regulamentar, a distribuição dos cargos em comissão e funções de confiança. 3. Não há que se equiparar situações distintas, pois a função de direção e sua respectiva remuneração deve estar em sintonia com a complexidade, natureza e responsabilidade das atividades. Pensar diferente seria adentrar na seara do próprio mérito administrativo, em nítida afronta ao princípio da separação dos poderes, que resguarda a Administração contra a ingerência dos demais, quando no exercício de sua típica atividade administrativa. 4. “(...) Impossibilidade de o Judiciário modificar a estrutura administrativa da instituição pública, não se podendo negar que dentro da mais moderna doutrina do Direito Administrativo existe a possibilidade de verificação, por parte do Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo para verificação do cumprimento dos princípios constitucionais por parte do Administrador Público. Mas não pode o Julgador substituir o Administrador Público sob pena de inversão de competências e de fuga das atribuições do Poder Judiciário”. (TRF5 - PROCESSO: 200182010077720, AC376363/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 22/09/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 05/10/2009 - Página 305) 5. "Não se aplica ao caso dos autos a jurisprudência que trata do desvio de função, visto que não se está diante do exercício irregular de função gratificada, mas sim, do exercício regular de função que não possui previsão legal de gratificação.” (TRF 4ª Reg. - AC 200370000512774, Relator(a) MARGA INGE BARTH TESSLER, QUARTA TURMA, D.E. 14/09/2009). 6. Na hipótese, acertadamente asseverou o juiz a quo, “É inegável a existência, dentro da ampla estrutura funcional e administrativa da ré, dos cargos/funções aqui ventilados (Códigos CD-03 e CD-04). Todavia, tal fator, por si só, não induz, automaticamente, a um enquadramento, sem que antes seja observada a estrutura administrativa local onde será (é) lotado o servidor e a existência de previsão legal do cargo/função nesta específica estrutura”. “Dessa forma, há de se concluir que especificamente na localidade onde o autor exerce suas funções atualmente não há previsão/disponibilidade acerca do cargo de direção CD-03, posto que, diante de critérios legais e/ou administrativos, a priori insindicáveis pelo Judiciário, não reputou a Administração Pública ou o Legislador conveniente ou adequado, seja do ponto de vista financeiro, estrutural ou de organicidade”. 7. Apelação desprovida.

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento à apelação.