Ação ordinária. Contrato de reserva de energia. Insuficiência de lastro e não entrega da energia contratada. Aplicação de penalidade. Impossibilidade

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE RESERVA DE ENERGIA. INSUFICIÊNCIA DE LASTRO E NÃO ENTREGA DA ENERGIA CONTRATADA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FORÇA MAIOR E IRRETROATIVIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A penalidade pela entrega de energia em montantes inferiores ao da contratada está prevista na cláusula 14 do Contrato de Energia de Reserva firmado pela autora, sendo que a cláusula 13 do instrumento prevê exclusão de responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. No caso, o empreendimento da autora localiza-se em Teotônio Vilela/AL, sendo que ela logrou comprovar que, no ano de 2013, a região foi atingida pela pior seca dos últimos 50 anos, na época, conforme reportagens juntadas com a inicial. As notícias reportam, ainda, a aquisição de bagaço de cana-de-açúcar pelo governo do Estado, para socorro aos pequenos agricultores, como complemento para alimentação do gado. A autora colaciona, ainda, relatório da sociedade dos Técnicos Açucareiros e Alcooleiros do Brasil, que contém justificativa técnica sobre a redução da safra 2012/2013 na Usina Seresta, localizada na cidade de Teotônio Vilela/AL, cuja conclusão é no sentido do impacto da seca extraordinária na produção de cana-de-açúcar. Foram acostados, ainda, Decretos Municipais de Teotônio Vilela/AL, declarando situação de emergência, em razão da forte seca que atingiu a região, no ano de 2013. Tais elementos de prova amparam a pretensão autoral, na medida em que comprovam que, de fato, a seca que atingiu a região prejudicou a produção de cana-de-açúcar, consubstanciando-se em força maior a ensejar a não aplicação de penalidade à autora, na forma da cláusula 13.1 do CER. II Registre-se que a ANEEL limita-se, em seu recurso, a reproduzir os termos de sua contestação, inclusive adentrando nos pedidos e argumentos da autora que não foram acolhidos na r. sentença penalidade por insuficiência de lastro, ano 2012, sem infirmar, especificamente, o fundamento que amparou a procedência parcial do pedido inicial, a saber: existência de prova da excepcional situação climática ocorrida na região. Sentença mantida, na parte em que julgou procedente o pedido de inexigibilidade da penalidade pela não entrega de energia, para o ano de 2013. III Quanto ao recurso da CCEE, na parte em que diferencia penalidade de ressarcimento, razão também não lhe assiste. O contrato de energia de reserva de que trata os autos tem por característica, em termos simples, a antecipação da receita anual ao vendedor (Ben) e posterior entrega da energia, sendo que, caso constatada a entrega a menor, ela é obrigada ao ressarcimento dos valores respectivos. Por isso que a CCEE diferencia as situações de ressarcimento dos valores pela entrega a menor da energia contratada com a de penalidade (percentual sobre a receita adiantada e a energia não entregue) pelo mesmo fato (entrega a menor). Ocorre que o contrato é claro ao considerar, como conceito de penalidade, tanto o ressarcimento quanto à multa propriamente dita. Ademais, o contrato prevê expressamente que, caso esteja caracterizada a força maior o que, na hipótese, já restou comprovada , o pacto será mantido em vigor. Por manutenção do pacto, sem qualquer ressalva, entende-se inclusive o não ressarcimento dos valores adiantados. IV A prolação de sentença torna prejudicado agravo retido interposto pela autora contra decisão que deferiu em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. V O pleito da autora de prorrogação do contrato guarda relação com a parte já reconhecida na sentença exclusão da penalidade pela não entrega de energia, para o ano de 2013 , ora mantida, e deve ser igualmente acolhido, porquanto encontra amparo na Lei 8.666 (art. 57, § 1º, II): § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos: II superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;. VI Sorte também assiste à autora ao pretender a reforma da r. sentença, na parte em que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de inexigibilidade da penalidade aplicada por insuficiência de lastro, no ano de 2012. E a razão é simples: trata-se de penalidade que somente foi definida por meio de resolução da ANEEL que, embora amparada no Decreto 6.353/2008, apenas foi editada em 2011, ou seja, após a assinatura do contrato, que é de 2008. Explica-se. O contrato, em seu preâmbulo, prevê a legislação aplicável, ocasião em que cita, dentre outros, o Decreto 6.353, de 16/1/2008. O contrato, por seu turno, foi assinado em 8/5/2008. Certo é que o Decreto 6.353 prevê, no parágrafo único de seu art. 7º, previsão de que deverá haver aplicação de penalidades no caso de não entrada em operação comercial de quaisquer unidades geradoras até as respectivas datas previstas no cronograma do empreendimento, bem como no caso de sua indisponibilidade, na forma a ser regulamentada pela ANEEL. Ocorre que essa regulamentação, nos termos da lei, apenas ocorreu em 2011, mediante a edição da Resolução Normativa 452, de 11 de outubro de 2011, cujo art. 7º prevê que a insuficiência de lastro para venda, no âmbito da contratação de energia de reserva, ensejará a aplicação da penalidade de que trata o art. 1º. Ora, se a regulamentação da penalidade por insuficiência de lastro ocorreu apenas após a assinatura do contrato, ela não pode atingir a autora, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito. Dessa forma, o recurso da autora deve ser provido, a fim de que seus pedidos sejam julgados integralmente procedentes. VII Embora reformada a r. sentença, para julgar integralmente procedentes os pedidos da autora, não há modificação da distribuição dos ônus da sucumbência, porquanto já havia sido reconhecida sua sucumbência mínima, de modo que as rés que foram condenadas ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários de advogado. VIII Nos termos da fundamentação da r. sentença, os honorários foram fixados no mínimo legal sobre o proveito econômico obtido (considerando, em razão da parcial procedência, o valor de R$ 27.544.937,02). Todavia, a d. magistrada de primeiro grau, ao expressar o valor, fixou o montante de R$ 1.234.668,11, que, em tese, equivaleria a pouco mais de 4% daquele proveito econômico (acima do mínimo previsto no inciso IV do § 3º do art. 85). Nada obstante o quanto alegado pela CCEE, sua tese recursal encontra-se prejudicada. Com a total procedência dos pedidos, o proveito econômico passa a ser de R$ 30.454.068,00. Ademais, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, são devidos honorários recursais levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. Assim, se fixados os honorários no mínimo de 3% sobre o proveito econômico e se considerando o acréscimo de 1% em grau recursal, a título de honorários recursais, o montante fixado na sentença, de R$ 1.234.668,11 atenderá tanto ao mínimo do inciso IV do § 3º do art. 85 do CPC/2015 quanto ao disposto no § 11, de modo que não há falar em reforma do valor fixado. IX Recursos de apelação da ANEEL e CCEE e remessa oficial aos quais se nega provimento; agravo retido da autora que se declara prejudicado; e recurso de apelação da autora a que se dá provimento (itens V e VI).

Temas relacionados

• Decisão: A Turma
• por unanimidade
• negou provimento aos recursos da ANEEL e da CCEE
• bem como à remessa oficial
• julgou prejudicado o agravo retido da autora
• e deu provimento ao recurso da autora
• para julgar integralmente procedentes os pedidos iniciais.