Icms-difal. Consumidor final não contribuinte. Lei Complementar 190/2022. Lei Estadual 17.470/2021. Anterioridade. Modulação de efeitos

Ementa

Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário. ICMS-DIFAL. Consumidor final não contribuinte. Lei Complementar 190/2022. Lei Estadual 17.470/2021. Anterioridade. Modulação de efeitos. Tema 1266 da Repercussão Geral. Agravo interno e recurso extraordinário parcialmente providos. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, no qual se questiona a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) em operações interestaduais. 2. A recorrente alega contrariedade ao Tema 1.093 da Repercussão Geral, inconstitucionalidade da "base dupla" de tributação, restrição ao princípio da não-cumulatividade, descumprimento do art. 24-A da Lei Complementar nº 87/96 e indevida cobrança do ICMS-DIFAL direcionado ao FECEP. 3. O Tribunal de origem assentou a legitimidade da cobrança do DIFAL-ICMS a partir de abril de 2022, considerando que a Lei Estadual nº 17.470/21 instituiu o tributo e a Lei Complementar nº 190/22 veiculou normas gerais, respeitando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Também considerou constitucional a "base dupla" e a incompatibilidade de aproveitamento de créditos do estado de origem para o DIFAL. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a tese fixada no Tema 1.093 da Repercussão Geral, que exige lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), aplica-se a operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto; e (ii) saber se a cobrança do DIFAL-ICMS, instituída pela Lei Estadual nº 17.470/21 e regulamentada pela Lei Complementar nº 190/22, respeitou os princípios da anterioridade tributária e outras alegações de inconstitucionalidade, especialmente quando o consumidor final não é contribuinte do imposto. III. Razões de decidir 5. O acórdão recorrido e a petição inicial indicam que o caso envolve consumidor final não contribuinte do tributo. Nesse caso, aplica-se a tese de julgamento do Tema 1266 da Repercussão Geral. 6. Conforme o Tema 1266, as leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar 190/2022. 7. A Lei 17.470/2021, do Estado de São Paulo, que institui a cobrança do ICMS-DIFAL para consumidor final não contribuinte, só produz efeitos a partir da vigência da Lei Complementar 190/2022. 8. A modulação dos efeitos do Tema 1266 é aplicável ao caso, pois o mandado de segurança foi impetrado em 27/3/2023, antes do marco fixado no item III da tese (29/11/2023), que afasta a exigência do DIFAL para o exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até aquela data e não recolheram o tributo. IV. Dispositivo 9. Agravo interno e recurso extraordinário parcialmente providos, para conceder em parte a segurança, afastando a exigência do ICMS-DIFAL, que não tenha sido pago, unicamente do exercício de 2022.

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• Origem: SP - SÃO PAULO