Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Recursos do fundeb. Procedimento licitatório. Recuperação de carteiras escolares. Lei nº 8.429/1992

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS DO FUNDEB. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECUPERAÇÃO DE CARTEIRAS ESCOLARES. LEI Nº 8.429/1992. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. NECESSIDADE DE DOLO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER CONCORRENCIAL. ART. 11, V, DA LIA. FINALIDADE ESPECÍFICA DE BENEFICIAR A SI OU A TERCEIRO NÃO DEMONSTRADA. LESÃO AO ERÁRIO. ART. 10 DA LIA. NECESSIDADE DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA E COMPROVADA. SUPERFATURAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA DO PREÇO DE MERCADO. SUBCONTRATAÇÃO POR VALOR INFERIOR AO PREÇO GLOBAL DO CONTRATO. INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO DANO. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS QUE NÃO CONFIGURAM, POR SI SÓS, IMPROBIDADE. APELAÇÕES PROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas contra sentença que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, julgou procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal em razão de irregularidades verificadas na utilização de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação FUNDEB pelo Município de Macaúbas/BA, no exercício de 2008, destinados à contratação de serviços de recuperação de 6.440 carteiras escolares. 2. A sentença reconheceu irregularidades na Carta Convite nº A12/2008, entre elas ausência de pesquisa de preços, restrição à participação de pessoas físicas, participação de empresas cujos objetos sociais não abrangeriam marcenaria ou metalurgia, ausência de publicação do instrumento contratual e contratação de sociedade cuja sócia-gerente era servidora municipal. 3. Considerou-se, ainda, que a empresa vencedora, contratada pelo valor de R$ 51.520,00, subcontratou terceiro por R$ 12.960,00 para execução da mão de obra, antes mesmo da formalização do contrato administrativo. A partir da diferença entre os valores, reconheceu-se a existência de dano ao erário e o dolo dos demandados, com a consequente aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. 4. Os apelantes sustentam, em síntese, ausência de demonstração do elemento subjetivo exigido pela Lei nº 8.429/1992, inexistência de prova técnica idônea do alegado superfaturamento e ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao erário. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 1. Há duas questões principais em discussão: (i) saber se as irregularidades constatadas no procedimento licitatório e na execução contratual são suficientes para demonstrar o dolo exigido pela Lei nº 8.429/1992, com a redação conferida pela Lei nº 14.230/2021, inclusive o especial fim de agir necessário à incidência do art. 11, V, da LIA; e (ii) determinar se a diferença entre o valor global do contrato administrativo e o montante pago ao prestador subcontratado constitui prova suficiente de superfaturamento e de perda patrimonial efetiva para caracterização dos atos previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A Lei nº 14.230/2021 alterou substancialmente o regime jurídico da improbidade administrativa, estabelecendo que se considera dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, não bastando a mera voluntariedade do agente. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989/PR, Tema 1.199 da repercussão geral, assentou a necessidade de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa e determinou a incidência do novo regime sobre processos relativos a fatos anteriores ainda não acobertados pela coisa julgada, quanto à exigência do elemento subjetivo. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob a disciplina introduzida pela Lei nº 14.230/2021, afasta a responsabilização por improbidade administrativa fundada exclusivamente em dolo genérico, exigindo a demonstração do elemento subjetivo compatível com o novo regime jurídico. 4. A existência de irregularidades no procedimento licitatório, ainda que relevantes e eventualmente aptas a produzir consequências em outras esferas de responsabilização, não conduz automaticamente à caracterização de ato de improbidade administrativa. 5. A responsabilização do agente público não pode decorrer exclusivamente da posição funcional ocupada, da homologação do procedimento licitatório ou do dever genérico de fiscalização. Para a configuração da conduta prevista no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, exige-se demonstração de que a frustração do caráter concorrencial foi deliberadamente praticada com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros. 6. Ausente prova de ajuste entre o gestor e a empresa contratada, de participação na formação do preço, de recebimento de vantagem, de vinculação pessoal ou econômica com o particular ou de atuação especificamente destinada a assegurar resultado favorável à contratada, não se encontra demonstrado o especial fim de agir exigido pelo art. 11, V, da LIA. 7. A configuração dos atos de improbidade previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, pressupõe perda patrimonial efetiva e comprovada, não subsistindo condenação fundada em dano presumido ou in re ipsa. 8. A diferença entre o preço global pago à empresa contratada e o valor por ela desembolsado para remunerar prestador subcontratado pela execução da mão de obra não constitui, isoladamente, prova de superfaturamento, pois o preço empresarial pode compreender materiais, transporte, logística, tributos, encargos, despesas administrativas, riscos inerentes ao contrato e lucro. 9. A comprovação de superfaturamento exige parâmetro objetivo e idôneo acerca do preço de mercado da integralidade do objeto contratado e demonstração de quanto o valor efetivamente pago pela Administração excedeu o preço devido. Ausente prova técnica nesse sentido, não se encontra comprovada a perda patrimonial exigida pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. 10. O ônus de comprovar os fatos constitutivos da pretensão sancionatória pertence ao autor da ação, não sendo admissível converter a ausência de demonstração, pelos demandados, de todos os componentes do custo empresarial em prova positiva da ocorrência de superfaturamento. 11. A liquidação pode ser utilizada para quantificar dano cuja existência tenha sido previamente demonstrada, mas não para suprir deficiência probatória relativa à própria existência do prejuízo patrimonial que constitui elemento integrante do tipo de improbidade. 12. A subcontratação realizada antes da formalização do contrato administrativo constitui circunstância relevante e pode caracterizar irregularidade administrativa ou contratual, mas não comprova, por si só, a existência de perda patrimonial nem a vontade especificamente orientada a causar lesão ao erário. 13. Os elementos produzidos pelo Tribunal de Contas constituem provas legítimas e relevantes, mas a constatação de irregularidades na esfera de controle externo não dispensa a demonstração judicial de todos os requisitos atualmente exigidos pela Lei nº 8.429/1992 para a configuração do ato de improbidade administrativa. 14. Ausentes prova suficientemente segura do elemento subjetivo exigido pelo regime vigente da Lei de Improbidade Administrativa e demonstração de perda patrimonial efetiva e comprovada, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão sancionatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Apelações providas para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos de condenação por ato de improbidade administrativa. Ausente demonstração de má-fé, não há condenação do Ministério Público em honorários advocatícios, nos termos do art. 23-B, § 2º, da Lei nº 8.429/1992. Tese de julgamento: 1. A responsabilização por ato de improbidade administrativa, sob o regime da Lei nº 8.429/1992 com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, exige a demonstração do elemento subjetivo legalmente previsto, não bastando a mera existência de irregularidades administrativas ou a responsabilidade decorrente da posição funcional do agente. 2. A configuração da conduta prevista no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992 exige demonstração de atuação deliberadamente orientada à frustração do caráter concorrencial com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros. 3. Os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 pressupõem perda patrimonial efetiva e comprovada, sendo insuficiente o dano presumido. 4. A diferença entre o valor global do contrato administrativo e o preço pago pela contratada a terceiro subcontratado para execução da mão de obra, desacompanhada de prova técnica acerca do preço de mercado da integralidade do objeto contratado, não comprova, por si só, superfaturamento ou dano ao erário. 5. A existência de irregularidades licitatórias ou contratuais, sem prova do elemento subjetivo exigido pela Lei de Improbidade Administrativa e, quanto ao art. 10, de efetivo prejuízo patrimonial, não autoriza a condenação por improbidade administrativa. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§ 2º, 3º e 4º, 10, 11, V, 12 e 23-B, § 2º; Lei nº 14.230/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989/PR, Tema 1.199 da repercussão geral, Rel. Min. Alexandre de Moraes; STF, ARE 1.543.951 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ acórdão Min. André Mendonça, j. 15.09.2025, DJe 25.09.2025; STJ, REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 23.04.2024, DJe 02.05.2024; STJ, REsp 2.124.697/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 15.10.2025, DJEN 22.10.2025; STJ, REsp 2.201.349, Segunda Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 18.03.2026, DJEN 25.03.2026; TRF1, ApCiv 0005234-79.2007.4.01.4000, Décima Turma, Rel. Conv. Juiz Federal Marllon Sousa, j. 11.09.2023. Brasília,Sessão Virtual de 14/09 a 21/09/2026. Juíza Federal CLÁUDIA DA COSTA TOURINHO SCARPA Relatora convocada

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• Decisão: Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região
• por unanimidade
• dar provimento às apelações
• nos termos do voto da Relatora convocada.