Contribuição para o PIS e COFINS. Base de cálculo. Imposto sobre serviços (ISS). Inclusão indevida. Opção pelo regime do simples nacional. Impossiblidade

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCLUSÃO INDEVIDA. OPÇÃO PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBLIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e de apelação interposta pela União (PFN), de sentença na qual foi concedido o mandado de segurança para garantir o direito à exclusão dos valores de ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos e nas competências futura. 2. A União (PFN) sustenta que o ISS deve integrar a base de cálculo das contribuições e, subsidiariamente, que a empresa não tem direito à repetição de valores recolhidos no período em que esteve submetida ao regime do Simples Nacional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. As questões controvertidas consistem em saber: (i) se o valor do ISS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS conforme entendimento firmado Supremo Tribunal no RE 574.706/PR (Tema nº 69); e (ii) em caso positivo, saber se essa exclusão pode ser realizada no caso de empresas optantes pelo regime do Simples Nacional. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706/SC, firmou o entendimento de que o valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema nº 69). 5. Aplicando o mesmo raciocínio, a jurisprudência deste Tribunal se consolidou no sentido de que o ISS, tributo destacado no preço dos serviços, deve ser excluído da base de cálculo dessas contribuições. 6. Em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema nº 118), deve ser afastada a aplicação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema (REsp nº 1.330.737/SP). 7. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, as pessoas jurídicas não têm direito à exclusão do valor do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS no período em que estiverem submetidas ao regime diferenciado de tributação do Simples Nacional. 8. A compensação tributária deve observar a legislação vigente à data do encontro de contas, sendo vedada sua realização antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação interposta pela União (PFN) e remessa necessária parcialmente providas. Tese de julgamento: "1. O valor do ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS pelos mesmos fundamentos constantes do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69)." "2. As pessoas jurídicas não têm o direito à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição social ao PIS e da COFINS no período em que estiverem submetidas ao regime de tributação do Simples Nacional." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100; CTN, arts. 168, 170-A; LC nº 118/2005, art. 3º; LC nº 123/2006, art. 13. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017 (Tema 69); STF, RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 11/10/2011 (Tema 4); STJ, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010.

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