PIS. COFINS. Base de cálculo. Imposto sobre serviços (ISS). Inclusão indevida. Compensação e restituição. Recurso não provido

Ementa

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCLUSÃO INDEVIDA. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRA PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação interposta pela União (PFN), de sentença proferida em mandado de segurança, na qual foi garantido o direito à exclusão do valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das Contribuições sobre o Faturamento (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS), e garantido o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente, observado o prazo prescricional quinquenal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões controvertidas consistem em saber: (i) se deve ser excluído o valor do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS com aplicação da decisão do Supremo Tribunal no RE nº 574.706/PR (Tema Nº 69); (ii) se é possível a declaração do direito à compensação de valores pretéritos à impetração do mandado de segurança e, (iii) em caso positivo, quais são os critérios para compensação e restituição dos valores recolhidos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706/SC, firmou o entendimento de que o valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema nº 69). 4. Aplicando o mesmo raciocínio, a jurisprudência deste Tribunal se consolidou no sentido de que o valor do ISS deve ser excluído da base de cálculo dessas contribuições. 5. Em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema nº 118), afasta-se a aplicação do precedente do Superior Tribunal de Justiça firmado sobre o tema (REsp nº 1.330.737/SP). 6. A restituição administrativa está condicionada ao regime constitucional de precatórios e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração, conforme entendimento do firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.420.691-SP, Tema nº 1.262 e Súmulas nº 269 e nº 271 do STF). 7. A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial e de acordo com a legislação vigente na data de encontro de contas. 8. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp: 1.770.495 RS, Relator.: Ministro Gurgel de Faria, Julgamento: 10/11/2021, S1 - Primeira Seção, DJe 17/12/2021) IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação interposta pela União (PFN) não provida. Remessa necessária parcialmente provida. Tese de julgamento: "1. O valor ISS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS." Legislação relevante citada: Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º, e art. 25; Lei Complementar nº 118/2005; CTN, art. 170-A; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02/10/2017 (Tema 69); STJ, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 02/09/2010 (recurso repetitivo); TRF1, AMS 1007494-03.2021.4.01.3813, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, DJe de 17/08/2022.

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