Tráfico de drogas. Resistência. Absolvição parcial por insuficiência probatória quanto ao delito de resistência. Recurso parcialmente provido

Ementa

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO DELITO DE RESISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame 1. Réu condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 329, caput, do Código Penal, às penas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, 03 meses e 03 dias de detenção e 777 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteou a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, para o art. 33, § 3º, da mesma lei. Requereu, ainda, a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, a redução da pena-base e a diminuição da fração de aumento pela reincidência. II. Questão em Discussão 2. Questões em discussão: saber (i) se a prova produzida é suficiente para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; (iii) se estão presentes os requisitos do art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06; (iv) se a condenação pelo crime de resistência encontra respaldo probatório suficiente; e (v) se a dosimetria da pena comporta redução. III. Razões de Decidir 3. Materialidade do tráfico comprovada pelos autos de apreensão, auto de constatação e laudos toxicológicos definitivos. 4. Autoria demonstrada pela prisão em flagrante, pelo depoimento do adquirente da droga e pelos relatos convergentes dos policiais militares, que visualizaram a entrega de entorpecente do acusado a terceiro durante patrulhamento. 5. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. As circunstâncias da prisão, a negociação para venda da droga, a apreensão de dinheiro em espécie, aparelhos celulares e utensílios relacionados ao preparo do entorpecente evidenciam finalidade mercantil. 6. Descabida a incidência do art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06. Não houve demonstração de consumo compartilhado entre pessoas com vínculo de relacionamento, nem ausência de finalidade lucrativa. 7. A prova produzida não demonstrou, com a segurança exigida para condenação criminal, a prática do delito de resistência. Os policiais relataram necessidade de contenção e algemamento do acusado, mas não descreveram atos concretos de violência ou ameaça aptos a caracterizar a elementar típica prevista no art. 329 do Código Penal. Aplicação do princípio do in dubio pro reo. 8. Pena do tráfico mantida. Maus antecedentes corretamente reconhecidos em razão de condenações definitivas pretéritas. Reincidência configurada por condenações anteriores ainda aptas a produzir efeitos. Incabível a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 diante da reincidência e dos maus antecedentes. 9. Regime inicial fechado mantido em razão da quantidade da reprimenda aplicada, da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. Dispositivo e Tese 10. Recurso parcialmente provido. Teses de julgamento: 1. A entrega direta de entorpecente a terceiro, corroborada por prova testemunhal idônea e demais elementos do conjunto probatório, autoriza a condenação pelo crime de tráfico de drogas; 2. A condição de usuário não afasta, por si só, a caracterização da traficância quando demonstrada a finalidade comercial da substância apreendida; 3. O delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06 exige demonstração cumulativa de oferta eventual, ausência de lucro, vínculo de relacionamento entre os envolvidos e finalidade de consumo conjunto; 4. A caracterização do crime de resistência exige prova segura da violência ou ameaça empregada contra o agente público, não bastando mera dificuldade de contenção ou resistência passiva. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 3º e § 4º; CP, arts. 61, I, 64, I e 329; CPP, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 74.608/SP, Rel. Min. Celso de Mello; STF, HC nº 72.567/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; TJSP, Apelação Criminal nº 20.239, Rel. Geraldo Gomes; TJSP, Apelação Criminal nº 212.768-3, Rel. David Haddad; TJSP, Apelação nº 990.09.042255-6, Rel. Des. Paulo Rossi

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