Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tema 69/stf. Repetição de indébito. Compensação. Recurso provido. Segurança concedida

Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Apelação Cível interposta por Jari da Amazônia S/A contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança objetivando afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com o consequente reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos dez anos, acrescidos de correção monetária e juros. 2. O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, ao entendimento de que era legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. 3. Em grau recursal, a Sétima Turma do TRF1 deu parcial provimento à apelação, reconhecendo a exclusão do ICMS da base das contribuições e autorizando a compensação condicionada à prova de não repasse do tributo e ao trânsito em julgado. 4. Após o julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), foram acolhidos embargos de declaração com efeitos modificativos, determinando-se a readequação do julgado à tese firmada pelo STF. 5. A questão em discussão consiste em definir: (i) se é possível excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) se é cabível a compensação dos valores recolhidos indevidamente, à luz do entendimento firmado no Tema 69 do STF, considerando os critérios de apuração e os efeitos da modulação temporal. 6. Com o julgamento do RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar receita própria do contribuinte, o que impõe a readequação da decisão anterior, nos termos do art. 1.040, II, do CPC. 7. O STF delimitou que o ICMS a ser excluído é o valor destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido aos cofres públicos. 8. O acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 estabeleceu efeitos ex nunc a partir de 15 de março de 2017, com ressalva às ações judiciais propostas até essa data, hipótese em que se insere o presente mandado de segurança, ajuizado em 2006. 9. O direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, com a inclusão do ICMS, é reconhecido, nos termos do art. 170 do CTN, sem exigência de comprovação de repasse do tributo ao consumidor. 10. A correção monetária dos valores compensáveis deve observar a aplicação da taxa SELIC, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça. 11. Recurso provido para conceder a segurança pleiteada, afastando a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecendo o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, com atualização pela taxa SELIC, observados o prazo prescricional e os limites da legislação tributária.

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